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文章来源：人民法院报第八版

作者：何欢

2015-05-14

“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”是党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的明确要求。

为就企业破产法实施中的疑难问题进行研讨，近日，上海交通大学凯原法学院、上海市法学会商法学研究会、上海市高级人民法院民二庭联合举办了第四届企业破产法实务论坛。

在本届论坛上，上海市法学会破产法研究会也正式宣告成立，并选举了上海交通大学凯原法学院韩长印教授担任首届会长。180余位来自理论与实务界的代表参加了研讨，现将讨论的内容及对应学术观点综述如下。

一、借贷合同加速到期条款的破产法检视

加速到期条款作为防范贷款风险的重要措施，已为国内外金融业广泛采用。依照该条款，一旦债务人出现重大违约或事实破产等情形，银行即可提前收回原本尚未到期的贷款，甚至直接扣划债务人在银行所开账户的资金。然而，该条款在破产法上的正当性却存在一定争议。

根据我国企业破产法第三十一条及第三十二条，在破产受理前1年内“对未到期的债务提前清偿”，或在破产受理前6个月内“对到期债务进行清偿”且债务人已达破产界限的，原则上均得予以撤销。因此，这一问题不仅会影响银行债权的实现，甚至可能关乎整个金融业的体系安全。

（一）加速到期条款本身的正当性

与会代表均表示，加速到期条款具有一定合理性。由于金融的系统性特点，银行的审慎经营原则不仅要求银行在贷款过程中重视风险防控，也要求企业在资金贷出后加强风险管理。在债务人存在欺诈或出现信用危机时，允许银行提前收贷有利于抑制金融欺诈和防止风险传递。且从资金控制权的角度来看，银行恰恰是借贷合同中的弱势一方，加速到期条款是其权益保护的有力武器。

但对于应否全面承认加速到期条款的正当性，与会代表存在不同观点。部分代表认为，加速到期条款是当事人意思自治的产物，企业破产法对其本身应予以尊重。1996年《贷款通则》与1999年合同法均明文肯定了加速到期的合同权利。一些代表则主张，银行业竞争尚未充分开放，银行与借款方地位并不平等，加速到期条款的签订及实际行使均存在滥用的可能。也有代表认为，加速到期条款的正当性或许的确构成一个问题，但不应放在破产法上来讨论，对其进行破产法检视应假定其在合同法上没有问题。

（二）加速后的清偿性质

对于加速后的清偿（尤其是扣款还贷）的性质，与会代表存在不同见解。

部分代表主张，存款关系是一种债的关系，扣款还贷在性质上属于抵销，在对这种做法进行分析时，一定要与抵销制度相联系。少数代表则认为，不能将存款关系定位为纯粹的债的关系，而应建立银行法定抵销权制度或者称之为“合并账户权”制度，并对该权利的行使设定明确的限制。也有代表认为，加速后的清偿可能不只扣款还贷一种方式，不应局限于扣款还贷，而应着眼于“清偿”的概念本身。

（三）加速后的清偿是否受破产撤销权的约束

对于加速后的清偿（包括扣款还贷）是否受破产撤销权的约束，与会代表的观点也不一致。

有代表主张，鉴于扣款还贷在性质上属于抵销，而我国破产法承认破产抵销权，故其不应受破产撤销权的约束。这是破产法对禁止个别清偿规则设置的例外，其法理依据是对抵销权的担保机能的承认及对金融合同的特殊保护。

其他代表则认为，加速后的清偿应受破产撤销权的约束。但至于是受企业破产法第三十一条的约束，还是第三十二条的约束，这些代表也存在分歧。多数代表则默认加速到期条款有效或将讨论范围限定为此种情形，故加速后的清偿并不属于“对未到期的债务提前清偿”，仅需受第三十二条的约束。也有代表提到若加速到期条款确属滥用，法院应认定加速到期不生效力，从而加速后的清偿属于“对未到期的债务提前清偿”，得适用第三十一条予以撤销。

（四）偏颇撤销权的额外适用要件

尽管在论及加速后的清偿的可撤销性时，除了仅涉及扣款还贷的代表，与会代表均认为加速后的清偿应受偏颇撤销权（即企业破产法第三十二条）的约束，但对于其适用要件，他们之间也有分歧。

有代表仅提到了第三十二条所明文规定的三项要件，即实际清偿（而非原定到期日）在破产受理前6个月内、债务人已达破产界限且不属于“使债务人财产受益”的情形。一些代表则主张对第三十二条的规定从严把握，认为恶意应当成为该制度适用的必要条件。

法院在审理类似案件时，应当根据债权人和债务人的关系等情形来判断是否存在主观恶意。也有代表针对债权本身有无财产担保，对第三十二条的额外适用要件进行了分析。在债务人以自有财产设定足额物保时，个别清偿不会对其他债权人利益造成损害，因为即使未进行个别清偿，该债权人仍然对担保财产享有优先受偿的权利，此种情形下的个别清偿不应撤销。

二、破产案件中的担保问题

对破产案件中担保问题的讨论，所涉及的范围不仅包括物的担保，也包括保证担保；不仅涉及一般物保，也涉及抵销权这种特殊形式的物保；不仅涉及担保物权在破产程序中的实现，也涉及对无财产担保的债务追加担保的处理。

关于破产抵销。应区分“独立的抵销”与“同一交易内的抵销”，继续坚持偏颇撤销制度的基本理念并充分考虑抵销权制度中的衡平因素，重视抵销权的担保功能，原则上承认抵销权相对于其他担保物权的优先性。

关于担保物权在破产程序中的实现。考虑到整体变现的价值高于个别变现的总和，为最大化破产财产的价值，需要在承认担保物权效力的同时，对其实现从主体、时间和方式上进行了适当限制。

关于事后追加物保的破产撤销。有必要对下列问题进行探究：一是“债务”是否包括或然债务及未来债务；二是“事后”应如何判断，如何理解按揭担保等事后设立的实践；三是如何从数额、范围、数量、价值的增加等角度对“追加”进行分析。

关于保证债权的破产处理。原则上应尊重债权人基于担保法所享有的权利，在主债务人进入破产程序后，债权人应可以同时向主债务人和保证人主张权利，且破产法关于有息债权在破产申请受理时停息的规定也不应影响债权人向保证人主张的责任承担范围。

三、破产制度的新探索

本次论坛还围绕破产制度的新探索这一主题进行了研讨。这些新探索包括：管理人指定方式的新探索、中国破产程序域外效力的尝试以及为推动自然人破产立法所进行的努力。

通过竞争方式指定管理人，可在个案中选择合适的管理人，并在制度层面确保整个管理人队伍得到锻炼，亦可提高管理人履职的专业性，提升管理人选任的公平性、公开性和公正性，厘清政府与法院的关系并促进管理人选任工作的内部监督。

在进行自然人破产的立法时，一个绝不能回避的问题是：对于更生与清算这两种并列的程序，自然人究竟得享有多大的选择自由。在将来的立法中，不仅应在形式上，更应在实质上确保自然人债务人可以理性且真正自由地行使上述选择权。

中国企业国际化程度已然越来越高，但“走出去”战略也有其风险。一个典型的例子是，当企业在国内申请破产之后，其国外资产及境外债权人是否受国内破产程序的约束。故就破产程序的域外效力进行探索十分必要。
（作者系上海交通大学凯原法学院博士研究生）

【延伸阅读】

《中华人民共和国破产法》部分节选

第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：

第三十四条因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

如何认定买方无清偿能力（破产）？

这里节选《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（一）》的司法解释定义给大家参考，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：

（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；

（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；

（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;

（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

【小A推荐】

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