栏目主持人李皓按：多方交易衍生的纠纷中，各主体间的权责分配问题始终是实务处理的难点。朴素的“法感情”并不足以支撑一个确定的处理方式，“情理”与“法理”衔接方能形成一个经得住实践检验的结论。如何在无直接规则的情况下适用法律，并找出一条符合“情理”的法律路径，需要司法者创造性地解释现有规则，甚至不排除偶尔的突破。本期金融汇就此为思考进路，试为假保理中保证人减责路径作出探索，论述未见周全，但思考本身即有意义，谨以此文求教于方家。

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设例：债权人与保理商签订《有追索权保理合同》，保理商受让应收账款并向债权人发放融资款。保证人为债权人的应收账款回购义务提供连带责任保证。但债权人向保理商提交的应收账款资料虚假，保理商未严格审查即向债权人发放了保理融资款。

在该等“假保理”中，无论合同效力如何认定，债权人作为实际的用资人以及实施欺诈的一方，均应承担相应的还款责任。但在保理商未尽应收账款的审查义务，即保理商自身对交易风险显著上升的后果亦有过错的情况下，如仍由保证人承担全部的保证责任，实际上系由保证人承担了保理商放大风险的责任，有失公允。此外，保理业务的交易结构及风险特征较之一般的贷款业务都更为复杂，现有法律规定难以精确匹配，因而应收账款虚假情况下保证人的责任承担问题往往成为保理纠纷司法实践中的争议焦点及难点。本文尝试对“假保理”中的责任分配及风险负担进行更为精细化地解读，并为保证人在保理商未尽审查义务的情形下相应减轻保证责任寻找合理的法律路径。

一、保理商未尽审查义务应构成保证人的减责事由

在保理商未尽审查义务，即保理商自身对交易风险显著上升的后果亦有过错的情况下，保证人能否相应减轻责任，法律对此并无直接规定。本文认为，基于保理业务独特的交易结构及风险特征，保理商未尽审核义务应构成保证人的减责事由，具体而言：

第一，保证人对交易结构及风险的预期构成其合理信赖。在保理业务中，应收账款作为保理融资的第一还款来源，一般能够全额覆盖保理融资的本息总额。只有在债务人违约导致应收账款无法收回的情况下，保理商才会向债权人追索并要求保证人承担保证责任。保理业务中保证人承担责任的概率及风险要显著低于信用贷款中的保证人。不仅如此，因应收账款被转让后保理商有权直接要求债务人履行付款义务，保证人对应收账款作为第一还款来源的信赖甚至强于相同情形下的应收账款质押融资。因保理商未尽审查义务所导致的交易风险超出了保证人的合理预期，不能当然落入保证责任之作用区间。

第二，保理商负有对应收账款真实性的审查义务，因其自身过错导致的风险对保理商而言具有可归责性。一方面，保理商作为应收账款的受让方以及应收账款回款的受益者，应负有对应收账款真实性的审查义务；另一方面，保理商作为专业的金融机构以及交易模式的选择方，相对保证人而言也更有能力在事前发现及规避风险。如不对保理商的过错科以责任，则可能引发保理商的道德风险，使得保理商可以利用担保措施将保理业务异化为普通的信贷业务，放任应收账款虚假的风险并将其转嫁给保证人，这种结果显然与保理业务的内在逻辑相矛盾，亦有失公允。

因此，站在保理业务的交易结构及风险特征视角下进行利益衡量，不难得出保理商未尽审查义务应构成保证人的减责事由的结论，至于保证人承担责任的具体比例，则应根据保理商的过错程度，综合考虑保证人与债权人之间的关系（是否为关联方等）、保证人对风险的预见及控制能力（是否为专业的担保公司等）等因素，在个案中进行评判。

二、司法实践现状及分析

1、司法实践现状

严格适用《担保法》第三十条的规定，判决保证人承担全部的保证责任，仍系该类纠纷中的主流裁判观点。在保证人无法证明债权人与保理商存在《担保法》第三十条规定的串通骗保的情形下，大部分法院仍判决保证人需承担全部的保证责任，主要裁判理由包括：①保理商通过保理业务发放贷款的目的在于保障贷款的安全性，而非减轻其他担保人的责任；②审查义务系保理商内部为控制风险所做要求，而非其在保证合同项下的义务；③应收账款虚假将会导致保理商要求保证人承担保证责任，属于保证人提供担保时应当预见的商业风险；④即使债权人同时欺骗了保证人，亦属商事交易伙伴之间的虚假陈述，虽影响保证人承担责任的风险程度，但不构成保证人的减责事由等[1]。

亦有个别法院在认定保理商未尽审查义务的情况下，直接适用《担保法》第三十条的规定免除保证人的保证责任。在（2014）苏商终字第0066号案例中，债权人利用虚假的商业发票骗取保理融资。江苏省高院认为，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，本案中债权人仅提交了虚假的发票及自行签发的发货清单，并未按照约定提交运输单据以证明其向债务人实际交付了货物，保理商也未能证明应收账款转让的事实已通知了债务人，故保理商未依约尽到审查义务，根据《担保法》第三十条第（一）项之规定，判决免除了保证人的保证责任。

2、成因及问题

通过以上案例可以看出，虽然应收账款虚假情况下因保证人的责任承担问题引发的纠纷在司法实践中并不鲜见，但实践中该类纠纷的争议焦点仍主要集中在是否符合《担保法》第三十条规定的保证人不承担保证责任的法定事由上，裁判结果亦位于保证人承担全部保证责任或完全脱保两极，甚少有保证人依据保理商的过错程度而相应减轻保证责任的案例。我们认为，造成该现状的原因主要在于：

第一，司法实践中以保理商仅负有形式审查义务为主流观点，认定保理商未尽审查义务、对应收账款虚假所带来的损害后果存在过错本身即存在较大难度。2014年，银监会发布《商业银行保理业务管理暂行办法》，其中第十四条至第十六条详细规定了保理商的审查义务，内容涵盖应收账款的真实性、权利负担、账龄结构等多个方面，在单保理中甚至要求保理商比照流动资金贷款进行授信管理。有观点认为，根据《暂行办法》的规定，保理商对应收账款的真实性负有实质审查的义务。

然而，我们分析了近三年保理纠纷案例后发现，虽然裁判尺度不尽相同，但司法实践中基本上以保理商仅负有形式审查义务为主流观点，法院对于保理商审核义务的裁判尺度明显低于监管部门的要求。因而认定保理商存在过错本身即存在较大难度。

第二，依保理商过错减轻保证人责任缺乏直接的法律路径。保理业务的交易结构及风险特征都更为复杂，现有法律规定难以做到精确匹配。故保证人虽提出保理商未尽审核义务存在过错，但在主张减免保证责任时，仍需诉诸《担保法》规定的保证人减免保证责任的几种特定情形，或主张保理商与债权人串通骗保，或保理商对债权人欺诈行为明知或应知，或以“以合法形式掩盖非法目的”否定主合同效力以间接否定保证合同的效力。然串通骗保、保理商应知或明知债权人欺诈都需要相对较高的证明标准[2]，以“以合法形式掩盖非法目的”否定主合同效力亦显牵强。即便实践中有保证人以此而成功脱保的案例，可能也更多地系法院在个案中利益衡量的结果，在法律适用上仍存在可商榷之处。因此，在缺少法律明确规定的情况下，保证人主张依保理商过错减轻保证责任获得法院支持的难度较大。

我们认为，现有裁判观点及裁判尺度过于注重债权保护而忽视了保证人作为交易参与者的信赖利益，在一定程度上造成了保证人与保理商之间的权责失衡。事实上，为了使一些客户达到保理商的授信标准或规避借款合同的部分限制[3]，实践中保理商的工作人员与债权人合谋以保理为名发放信用贷款的情况亦时有发生。此外，随着中国人民银行征信系统、全国增值税发票查验平台等公共诚信系统的建设与发展，即使在暗保理中，保理商对应收账款真实性的审核成本业已大幅降低，适当提高保理商审核义务的司法裁判标准并根据保理商的过错程度减轻保证人的保证责任，不仅能够结合保理业务的特点更为公允地分配交易风险，也有助于促进保理业务的审慎经营及健康发展。

三、其他路径选择及评述

除前述尝试外，保证人以保理商未尽审核义务为由主张减轻责任，尚有如下路径可供讨论：

1、保证人的信赖利益保护

如前所述，在保理业务中，应收账款系第一顺位的还款来源，对应的债务人系第一顺位责任承担者。而在应收账款虚假的情况下，保证人的顺位利益落空，交易结构及风险分布都发生了重大变化，保证人实质上由为保理融资提供担保转化为为债权人的信用贷款提供担保，交易风险显著提升。

对保证人而言，该情形可视为因保理商过错使保证人丧失了承担责任的顺位利益，从而加重了保证人承担责任的风险。为此，可参照《担保法》第二十八条第二款：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”以及《担保法司法解释》第三十条第一款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，综合衡量保理商的疏忽程度及保证人对风险的预见能力等因素，将该不利后果在保证人与保理商之间进行更为精细地切分，根据保理商的过错大小相应减轻保证人应承担的保证责任。

2、过失相抵

过失相抵又称与有过失或混合过错规则，是指受害人就损害的发生亦存在过错时，加害人可以减少赔偿金额或免除赔偿责任。过失相抵系侵权领域的一项重要原则。同时，根据《买卖合同司法解释》第三十条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”以及《合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，我国司法实践实质上承认了过失相抵原则在违约领域的适用。例如，在（2016）最高法民终266号案件中，最高院即认为，“银行怠于履行质物审查义务，对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大，存在明显过错，对造成的己方损失，也应承担相应责任。”

在债权人与保理商之间，基于对欺诈行为的否定评价，可不考虑保理商自身的过错。然在保证人与保理商之间，或可参照过失相抵规则，要求保理商对未尽审查义务的过错承担相应责任。

我们认为，虽然缺少坚实的法条支撑，但相对于否定合同效力等极端路径，以上思路或许更便于律师在公平原则下展开论证，为法官行使自由裁量权提供可参考的路径。虽稍显无奈，仍不失为一项合理选择。

结语：在“假保理”中，债权人欺诈虽无可辩驳，然在保理商未尽审查义务的情况下，将交易风险径行转嫁给保证人亦难谓公允。金融一向是创新最为活跃的领域，尤其在涉担保的情形下，现有法律规定难以精确匹配纷繁复杂的交易设计。如何在各类新型交易纠纷中对各方当事人的责任分配及风险负担进行精确切分，尤其是为切分结果寻找自洽的法律进路殊为不易，尚需付出更多的思考。

注释：

[1]参见（2014）杭经开商初字第646号、(2016)苏民终676号、(2017)苏01民终10997号、(2017)苏02民终4965号、(2017)浙0282民初875号、(2017)苏02民终4797号、(2014)潍商初字第232号等案例。

[2]《民诉法司法解释》第一百零九条：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，……，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。